Er is veel ophef geweest over hoe de regels uit het Didam-arrest in de praktijk toegepast moeten worden, maar ook over welke gevolgen het Didam-arrest zou kunnen hebben voor reeds gesloten overeenkomsten.
Ongeveer anderhalf jaar geleden (26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778) hebben we kennis kunnen nemen van de uitspraak van de Hoge Raad (hierna: het Didam-arrest). De afgelopen tijd is er veel ophef geweest over hoe de regels uit het Didam-arrest in de praktijk toegepast moeten worden, maar ook over welke gevolgen het Didam-arrest zou kunnen hebben voor reeds gesloten overeenkomsten. In ons artikel “Gelijke kansen bij verkoop van onroerende zaken door overheden” leggen we meer uit over de regels uit het Didam-arrest.[1] In dit artikel gaan we in op het vervolg van de bodemprocedure van het Didam-arrest.
Inmiddels zien we dat veel overheden en instanties al goed op weg zijn naar “het nieuwe normaal”. Er zijn veel bijeenkomsten en webinars geweest waarin de regels uit het Didam-arrest werden toegelicht. Het wordt ook steeds duidelijker uit jurisprudentie hoe we deze regels in de praktijk kunnen toepassen. Toch stond er voor velen nog een vraag open; “Zijn overeenkomsten die voorafgaand aan het Didam-arrest zijn gesloten nietig of vernietigbaar?” Eerder dit jaar op 22 maart 2023, heeft de voorzieningenrechter een koopovereenkomst nietig verklaard.[2] Prof. mr. S.E. Bartels verteld in een artikel over zijn zienswijze of een gesloten overeenkomst nietig kan zijn of niet.[3] In onderstaande uitspraak van het Hof op 4 april 2023 heeft het in strijd handelen met de regels uit het Didam-arrest tot gevolg dat de koopovereenkomst vernietigbaar is.
Geschiedenis Didam-arrest
Om het vervolg van het Didam-arrest van 26 november 2021 goed in kaart te brengen ga ik even een stuk terug in de tijd en schets ik kort wat er vooraf is gegaan. In 2014 heeft de gemeente Montferland (hierna: de gemeente) een onafhankelijk adviesbureau de opdracht gegeven om een Masterplan te schrijven voor het centrumgebied. Groenstaete is belangenbehartiger van de Coop supermarkt. Didam Have c.s. is belangenbehartiger van Aldi en Albert Heijn. In 2016 is het Masterplan vastgesteld door de Raad. De bedoeling is dat er een supermarkt wordt gevestigd op de voormalige gemeentehuislocatie. Op de locatie van de Coop supermarkt zou zich een andere supermarkt vestigen, namelijk Aldi. Naast de gemeentehuislocatie liggen de voormalige bibliotheek en postkantoor. Deze gebouwen zouden gesloopt worden zodat er een nieuw parkeerterrein gerealiseerd kon worden. Op 28 juni 2016 zijn Groenstaete en gemeente Montferland in onderhandeling getreden over de realisatie van het Masterplan. Omstreeks dezelfde periode heeft Didam Have c.s. de gemeente een bericht gestuurd om in aanmerking te komen voor de verplaatsing van de Albert Heijn naar het centrumgebied. Groenstaete heeft in 2018 – 2019 de percelen waarop de oude bibliotheek en postkantoor zijn gevestigd in eigendom overgedragen gekregen. Didam Have c.s. heeft op 18 juli 2018 middels een bericht aan de gemeente gevraagd welke mogelijkheden er zijn voor hen. Vervolgens heeft de gemeente Didam Have c.s. doorverwezen naar Groenstaete, maar zij waren niet geïnteresseerd in een samenwerking. Didam Have c.s. is hierna een kort geding gestart en later een bodemprocedure.[4][5] De kortgedingprocedure heeft geleid tot het Didam-arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021. Tijdens het kort geding hebben de gemeente en Groenstaete een koopovereenkomst gesloten ten aanzien van de gemeentehuislocatie en een samenwerkingsovereenkomst voor de ontwikkeling van het Masterplan. De bodemprocedure krijgt nu een vervolg.
Vervolg op bodemprocedure
Op 4 april 2023 is er een uitspraak in de bodemprocedure gedaan door het Hof .[6] Didam Have c.s. heeft de volgende vorderingen ingediend.
- Dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Didam Have c.s.;
- Dat de gesloten koopovereenkomst en samenwerkingsovereenkomst nietig zou zijn;
- Dat de gemeente verbiedt de gemeentehuislocatie geheel of gedeeltelijk te verkopen en te leveren zonder dat er voorafgaand een openbare selectieprocedure heeft plaatsgevonden;
- Dat wanneer de verkoop en levering van het verkochte al is geweest de gemeente en Groenstaete alle bijbehorende rechtshandelingen ongedaan moeten maken. Als zij dit niet nakomen kan er een dwangsom worden opgelegd;
- Als er schade is geleden dan kan Groenstaete worden veroordeeld tot vergoeding van schade.
Het Hof heeft hierop geoordeeld dat de gemeente ten onrechte geen ruimte voor mededinging heeft geboden bij de verkoop van de gemeentehuislocatie, dat de gemeente en Groenstaete daarom wordt verboden om uitvoering te geven aan de koopovereenkomst, dat de koop- en samenwerkingsovereenkomst worden vernietigd, dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij de schade moet vergoeden aan Didam Have c.s..
Geen mededinging geboden
De gemeente heeft geen mededinging geboden aan andere partijen, waaronder Didam have c.s.. De gemeente was van mening dat dit niet nodig was omdat Groenstaete al sinds 2012 was betrokken bij de ontwikkeling van het centrumgebied. De criteria waar de gemeente vanuit is gegaan voor het selecteren van Groenstaete waren als volgt;
- Groenstaete bleek geïnteresseerd te zijn;
- Groenstaete had een bestaande grondpositie;
- Groenstaete had afspraken met complementaire supermarkten.
- Didam Have c.s. stond niet bekend als projectontwikkelaar en Groenstaete wel.
Het Hof oordeelt dat deze argumenten niet op gaan. De argumenten zijn onvoldoende onderbouwd of onvoldoende relevant om er van uit te mogen gaan dat Groenstaete de enige serieuze gegadigde is. In plaats van het voeren van exclusieve onderhandelingen met Groenstaete had de gemeente ruimte voor mededinging moeten creëren conform de in rechtsoverwegingen 3.1.4-3.1.5 van het Didam-arrest vermelde regels. Er is hier dus geen sprake van een uitzonderingspositie om één-op-één uit te geven aan Groenstaete. Doordat de gemeente de regels uit het Didam-arrest niet heeft nageleefd, heeft zij onrechtmatig gehandeld tegenover Didam Have c.s.. Door het sluiten van de koopovereenkomst en samenwerkingsovereenkomst is er in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel.
Vernietigbaarheid
De gemeente en Groenstaete zijn van mening dat er aanleiding is de koopovereenkomst in stand te laten, omdat de beslissingen in het Didam-arrest in het algemeen worden gezien als een verrassende afwijking van de daarvóór geldende rechtsopvattingen en als een forse afwijking van de tot dat moment bestaande gebruiken bij projectontwikkeling. Het hof verwerpt dit verweer. De gemeente was vanaf 2016 al op de hoogte van het feit dat Didam Have c.s. ook belangstelling had om haar supermarkt te verplaatsen naar het centrumgebied. Didam Have c.s. heeft de gemeente in 2018 erop gewezen dat zij ook willen meedingen volgens de regels uit het Didam-arrest. Toch heeft de gemeente in 2019 de koopovereenkomst gesloten met Groenstaete. Onder deze omstandigheden is vernietiging van de koopovereenkomst op grond van artikel 3:40 lid 2 BW op vordering van de Didam Have c.s. de passende remedie tegen de niet-naleving van de regels uit het Didam-arrest. Het hof zoekt voor de sanctie van vernietiging aansluiting bij het aanbestedingsrecht. De Hoge Raad heeft in eerdere arresten beslist dat niet-naleving van de aanbestedingsregels van Europese origine niet leidt tot nietigheid van de rechtshandeling. Vanuit dit oogpunt en op grond van artikel 4.15 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 zal het Hof daarom uitspreken dat de koopovereenkomst en de onlosmakelijke verbonden samenwerkingsovereenkomst van 3 oktober 2019 kunnen worden vernietigd.[7]
Conclusie
Omdat de gemeente zich niet heeft gehouden aan de regels uit het Didam-arrest is de gesloten koopovereenkomst en de onlosmakelijk verbonden samenwerkingsovereenkomst vernietigd. Dit betekent dat de overeenkomst wordt geacht nooit te hebben bestaan. Vernietiging heeft terugwerkende kracht en daarom dienen de gedane prestaties of acties ongedaan te worden gemaakt.
Wanneer de overheid in strijd handelt met een dwingende wetsbepaling kan dit leiden tot vernietigbaarheid of nietigheid van de rechtshandeling. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur vallen onder dwingende wetsbepalingen. We zien voor nu nog een tweedeling in de jurisprudentie. De voorzieningenrechter heeft op 22 maart 2023 geoordeeld dat een gesloten koopovereenkomst nietig kan zijn.[8] Hier is verder nog geen vervolg op gegeven door het Hof of de Hoge Raad. In de uitspraak van het Hof op 4 april 2023 wordt er geoordeeld dat de overeenkomst vernietigbaar is omdat er aansluiting wordt gevonden bij de Aanbestedingswet 2012.
Uit de huidige jurisprudentie over het Didam-arrest kunnen we opmaken dat het belangrijk is als overheidsinstantie om de beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen, mededingingsruimte te bieden, alleen één-op-één te gunnen met als dit goed gemotiveerd kan worden en tijdig het voornemen tot uitgifte te publiceren zodat andere mogelijke gegadigden zich kunnen melden. Als een overeenkomst in strijd met het Didam-arrest wordt gesloten, loopt de gemeente het risico dat deze overeenkomst vernietigbaar is.
Door Melanie Moonen
[1] S. Mallens, Gelijke kansen bij verkoop van onroerende zaken door overheden, metafoor.nl, 7 december 2021
[2] Rechtbank Midden-Nederland, 22 maart 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:1244
[3] S.E. Bartels, ‘Zijn Didam-strijdige overeenkomsten nietig?’ WPNR 7392, 859-867
[4] Rechtbank Gelderland, 08 januari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:46 (kort geding)
[5] Het Hof Arnhem-Leeuwarden, 19 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:9911 (bodemprocedure)
[6] Het Hof Arnhem-Leeuwarden, 4 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2796
[7] Het Hof Arnhem-Leeuwarden, 4 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2796, r.o. 3.7
[8] Rechtbank Midden-Nederland, 22 maart 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:1244, r.o. 3.19
[9] Bron afbeelding: Google Maps