Laatste waarschuwing: corporaties zijn aanbestedingsplichtig

| Door Odette Koldewey

Het is niet de vraag of woning-corporaties aanbestedingsplichtig worden, maar of zij het altijd al
zijn geweest!

Column van Edwin Bregonje, advocaat/partner – Justion Advocaten

Op 7 december 2017 is de Europese Commissie een inbreukprocedure gestart tegen Nederland. De commissie kan een dergelijke procedure starten als een lidstaat de uit de EU-voorschriften voortvloeiende verplichtingen niet nakomt.

De Europese Commissie heeft Nederland in gebreke gesteld, omdat Nederland volgens haar inbreuk maakt op het transparantiebeginsel uit de aanbestedingsrichtlijnen 2014/23 (concessies) en 2014/24 (klassieke sectoren) door woningcorporaties, die worden betrokken in publieke contracten, niet als aanbestedende dienst aan te wijzen.
Nederland is het hier niet mee eens en heeft dit ook aan de Europese Commissie laten weten. Discussiepunt is met name de vraag in hoeverre de Nederlandse overheid actief toezicht uitoefent op het beheer van de woningcorporaties en het plaatsen van overheidsopdrachten kan beïnvloeden.

Volgens Nederland is geen sprake van toezicht door de overheid als bedoeld in artikel 1.1 Aanbestedingswet en artikel 2 van Richtlijn 2014/24/EU. Met het Besluit Toegelaten Instellingen Volkshuisvesting van de Herzieningswet die op 1 juli 2015 in werking is getreden, is het overheidstoezicht op Nederlandse woningcorporaties echter versterkt. Op 24 januari 2019 heeft de Europese Commissie een aanvullende aanmaningsbrief gestuurd aan Nederland. Daarbij is om verduidelijking gevraagd van de openstaande juridische aspecten. Nederland heeft hier weer op gereageerd. Vervolgens bleef het lange tijd stil.

Op 9 juni 2021 heeft de Europese Commissie besloten om een ‘met redenen omkleed advies’ uit te brengen. Dit betekent dat Nederland twee maanden de tijd heeft om stappen te ondernemen om aan de voorschriften te voldoen. Als dit niet gebeurt kan de Europese Commissie de zaak voorleggen aan het Hof van Justitie.

De verwachting is dat Nederland bij het standpunt blijft dat Nederlandse woningcorporaties niet aanbestedingsplichtig zijn. Of dit standhoudt wanneer de zaak wordt voorgelegd aan het Hof van Justitie is echter maar de vraag.
Hoe dan ook, het ziet er nu toch echt naar uit dat de Europese Commissie zich niet door de Nederlandse Staat heeft laten overtuigen. Een aanbestedingsplicht voor woningcorporaties is naar het oordeel van de Europese Commissie het uitgangspunt. En voor de goede orde: het is dan niet de vraag of woningcorporaties aanbestedingsplichtig worden, maar of zij het altijd al zijn geweest!

Gelet hierop is het de vraag waar aanbestedende diensten nu goed aan doen. Mocht uiteindelijk blijken dat woningcorporaties toch aanbestedingsplichtig zijn en opdrachten derhalve ten onrechte niet Europees zijn aanbesteed, dan kunnen reeds gesloten overeenkomsten onder omstandigheden worden vernietigd.

Woningcorporaties die geen risico willen lopen kunnen ervoor kiezen om bij opdrachten die de drempel overstijgen zekerheidshalve een Europese aanbestedingsprocedures te doorlopen. Voor woningcorporaties die niet zo ver willen gaan is het in elk geval aan te raden om in de aanbestedingsdocumenten, offerte-uitvragen en/of contracten bepalingen op te nemen om op die manier de risico’s te beperken.

___
Edwin Bregonje is al meer dan 20 jaar als advocaat actief op onder meer het gebied van bouwrecht. Hij is als advocaat/partner verbonden aan Justion Advocaten met vestigingen in Rotterdam, Breda, Middelburg en Terneuzen.